Zu Ansprüchen gegen hereinwachsende Äste und Wurzeln

Rechtlicher Hintergrund

Nach § 364 Abs. 2 Satz 1 ABGB kann der Eigentümer eines Grundstücks dem Nachbarn die von dessen Grund ausgehenden Einwirkungen durch Abwässer, Rauch, Gase, Wärme, Geruch, Geräusch, Erschütterung und ähnliche insoweit untersagen, als sie das nach den örtlichen Verhältnissen gewöhnliche Maß überschreiten und (kumulativ) die ortsübliche Benutzung des Grundstücks dadurch wesentlich beeinträchtigt wird.¹

Sofern dafür kein besonderer Rechtstitel vorliegt, ist eine unmittelbare Zuleitung nach § 364 Abs. 2 Satz 2 ABGB unter allen Umständen, also ohne die Ein­schränkungen der Wesent­lich­keit und Orts­üblichkeit und unabhängig von einer behördlichen Genehmigung unzulässig.² Demgegenüber sind Auswirkungen der natürlichen Beschaffen­heit des Nach­bar­grund­stücks hinzunehmen.³

Sofern dafür kein besonderer Rechtstitel vorliegt, können also unmittelbare Zuleitungen gemäß § 364 Abs. 2 Satz 2 ABGB vom Nachbarn unter allen Umständen abgewehrt werden, selbst wenn sie von einer behördlich genehmigten Anlage ausgehen, es sei denn, die Genehmigung oder eine öffentlich-rechtliche Norm erlaubt gerade solche Eingriffe.⁴

Nach § 422 Abs. 1 ABGB kann jeder Eigentümer die in seinen Grund eindringenden Wurzeln eines fremden Baumes oder einer anderen fremden Pflanze aus seinem Boden entfernen und die über seinem Luftraum hängenden Äste abschneiden oder sonst benützen. Die für die Entfernung der Wurzeln oder das Abschneiden der Äste notwendigen Kosten hat gemäß § 422 Abs. 2 Satz 1 ABGB der beeinträchtigte Grundeigentümer zu tragen.

Sachverhalt

Den Gegenstand des Revisions­verfahrens bildet die Frage, ob die Kläger gegenüber der beklagten Marktgemeinde einen Anspruch auf Unterlassung des vom Grundstück der Marktgemeinde ausgehenden und auf das Grundstück der Kläger einwirkenden Schleh­dorn­bewuchses, zum einen in Form eines Überhangs und zum anderen in Form von Wurzeltrieben, sowie auf Beseitigung dieses Bewuchses mit anschließender Re­kultivierung des Grundstücks haben.

Die Kläger sind je zur Hälfte Eigentümer einer Liegenschaft mit dem Gartengrundstück, das sie zu Frei­zeit­zwecken nutzen. Die beklagte Markt­gemeinde ist Eigentümerin des im Norden an das Grundstück der Kläger angrenzenden Grundstücks, das entlang des Uferwegs im Nahebereich des 1999 in Betrieb genommenen Kraftwerks verläuft.

Auf dem Grundstück der Marktgemeinde befindet sich eine vor ca. 20 Jahren im Zuge des Kraft­werk­baus und der Gestaltung des Staubereichs gepflanzte – derzeit ca. 3 bis 4 m hohe – Hecke, die aus verschiedenen Wildsträuchern besteht, darunter auch Schlehdorn.

Die Kläger bringen vor, es komme zu einem massiven, ortsunüblichen Überwuchs von Schlehdornsträuchern auf ihr Grundstück. Darüber hinaus bildeten die Schlehdornsträucher in ihr Grundstück hinein­wachsende, etwa sieben Meter lange Wurzelausläufer, aus denen neue Schleh­dorn­triebe entstünden, durch die sie sich zunehmend gestört fühlten.

Da Schlehdorn ein sehr festes und stacheliges Gehölz sei, seien der Rückschnitt und die Entfernung nicht besonders einfach. Außerdem führe dies nur zu noch intensiverer Wurzelbildung. Die aus den Wurzeln wachsenden neuen Triebe bildeten so harte Schäfte, dass die abgemähten Schäfte bereits mehrmals die luftgefüllten Reifen ihres Rasenmähers beschädigt hätten. Man könne sich auch Verletzungen an den Füßen zuziehen. Der massive Überwuchs und auch die ausgebildeten Wurzeltriebe seien als unmittelbare Zuleitung im Sinne des § 364 Abs. 2 Satz 2 ABGB anzusehen und zu unterlassen. Eine ortsübliche Benutzung der Liegenschaft als Garten sei nicht mehr möglich.

Durch das Unterlassen baum­pfleger­ischer Maßnahmen habe die Marktgemeinde wider­rechtlich in die geschützte Rechts­position der Kläger als Liegen­schafts­eigentümer eingegriffen. In diesem Sinn werde begehrt, die beklagte Marktgemeinde schuldig zu erkennen, den von ihrer Liegenschaft ausgehenden Schleh­dorn­bewuchs auf der klägerischen Liegenschaft zu unterlassen, den bestehenden Bewuchs sowie sämtliche vorhandenen Jungtriebe der Schleh­dorn­hecke innerhalb der klägerischen Liegenschaft zu entfernen und anschließend die Rasenfläche zu rekultivieren.

Die beklagte Marktgemeinde bestritt

Sie wandte unter anderem ein, alle verwendeten Pflanzen seien heimisch und standort­gerecht. Allfällige Probleme seien ausschließlich auf mangelnde Gartenpflege durch die Kläger zurückzuführen. Die anderen Nachbarn würden die überhängenden Heckenteile regelmäßig zurückschneiden, ohne über Probleme zu klagen. Die nachteiligen Folgen von Wurzelausläufern der Hecke könnten durch ortsübliches regelmäßiges Mähen des Rasens vermieden werden. Im Übrigen sei der Anspruch der Kläger verfristet bzw. verjährt.

Es bestehe kein Ent­fernungs­anspruch, weil eine behördlich genehmigte Anlage (im Verbund mit dem Kraftwerk) vorliege.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren zur Gänze ab

Über die eingangs angeführten Fest­stellungen hinaus traf es zusammen­gefasst folgende Fest­stellungen: Schlehdornsträucher zählen zu den heimischen Pflanzenarten. Sie sind Teil der üblichen Mischungen für landseitige Kraftwerksböschungen. Sie entwickeln Dornen, deren Aushärtung im dritten Jahr abgeschlossen ist. Genetisch bedingt kommt es bei Schlehdornsträuchern zu einer starken Bildung von Wurzelausläufern, die spätestens zehn Jahre nach der Pflanzung beginnt. Aus den Wurzelausläufern entstehen Austriebe, die bereits im ersten Jahr eine Höhe von 30 cm bis 50 cm erreichen. Der Überhang der Hecke in das Grundstück der Kläger beträgt zirka 2 m und ist bei allen Straucharten etwa gleich breit. Im Bereich bis zu 7,5 m ab der Grundstücksgrenze findet sich eine große Anzahl von Schleh­dorn­trieben. Diese wachsen aus Wurzelausläufern, die von den Schlehdornsträuchern am Grundstück der Beklagten ausgehen. Hätten die Kläger ihr Grundstück nicht regelmäßig gemäht, wäre ein Teil davon bereits mit Schlehdornsträuchern zugewachsen.

Selbst bei regelmäßigem und sehr akkuratem Mähen kann es aber zu Austrieben kommen. Die abgemähten Triebe können zu einer (Körper-)Verletzung führen. Die Gummireifen eines Rasenmähers werden normalerweise aber nur durch ausgehärtete Dornen durchdrungen. Dies kann geschehen, wenn nach dem Schnitt der Hecke Äste von Schlehdornsträuchern in der Wiese liegen bleiben, sodass die darauf befindlichen Dornen senkrecht nach oben stehen. Gräbt man die Wurzelausläufer aus oder trennt sie ab, wachsen sie wieder nach, weshalb die Kläger das Ausgraben aufgegeben haben.

Zu verhindern wäre das Hereinwachsen von Wurzelausläufern nur durch Einarbeitung einer Wurzel­barriere. Diese besteht aus einer wurzelfesten Kunst­stoff­folie, die etwa 60 bis 80 cm tief senkrecht in den Boden eingegraben wird. Zuvor müssen die vorhandenen Wurzelausläufer zu einem sehr großen Teil entfernt werden, wodurch die bestehende Wiese zerstört oder zumindest wesentlich geschädigt würde. Konkrete Schäden der Kläger wegen der Schleh­dorn­hecke können nicht festgestellt werden.

Nach dem von der Marktgemeinde vorgelegten Auszug des Be­willigungs­bescheids des Kraftwerks sollen für die Gestaltung der Uferlinie grundsätzlich nur Pflanzenarten des Ver­breitungs­gebiets verwendet werden. Für landseitige Dammflächen wurden in Punkt 17 des Be­willigungs­bescheids des Kraftwerks Arten wie Buche, Esche, Vogelkirsche, Stieleiche, Bergulme, Feldahorn, Berberitze, Hartriegel, Weißdorn usw vorgeschlagen. Wäre bei der Pflanzung der Hecke berücksichtigt worden, dass diese nicht an eine freie Landschaft, sondern an einen Garten angrenzt, hätte man geeignetere Wildsträucher wählen können, die keine Wurzelausläufer bilden und von denen (nur) Auswirkungen wie etwa Samenflug oder Schadinsekten ausgegangen wären.

Rechtlich ging das Erstgericht davon aus, dass die Aufzählung der im Be­willigungs­bescheid des Kraftwerks auf landseitigen Böschungen zu verwendenden Pflanzenarten nur demonstrativ sei (was sich insbesondere aus der Verwendung der Abkürzung „usw“ ergebe). Da auch die – in der Aufzählung nicht enthaltenen – Schlehdornbüsche heimische und standort­gerechte Gewächse seien, entspreche deren Verwendung dem Be­willigungs­bescheid. Die Schleh­dorn­hecke sei daher ein Teil der behördlich genehmigten Kraft­werks­anlage. Infolge des erheblich gesteigerten öffentlichen Interesses am Betrieb des Kraftwerks seien Unter­lassungs­ansprüche auch dann aus­geschlossen, wenn dem betroffenen Nachbarn keine ver­fahrens­rechtliche Partei­stellung eingeräumt worden sein sollte. Die Kläger hätten daher weder Anspruch auf Unterlassung noch auf Beseitigung. Überdies sei die Hecke ortsüblich.

Das Berufungs­gericht änderte das Urteil des Erstgerichts in eine klage­statt­gebende Entscheidung ab

In Abänderung der Fest­stellungen des Erstgerichts traf es aufgrund des von der Marktgemeinde vorgelegten Auszugs aus dem Be­willigungs­bescheid des Kraftwerks die Negativ­fest­stellung, dass nicht festgestellt werden kann, dass die Pflanzung über behördlichen Auftrag entsprechend den Vorgaben lege artis mit einer Mischhecke (die vereinzelt auch Schlehdorn umfasst) erfolgt ist. Ausgehend davon zog das Berufungs­gericht den rechtlichen Schluss, dass der beklagten Marktgemeinde und der Neben­inter­venientin der Nachweis dafür misslungen sei, dass eine behördlich bewilligte Anlage im Sinne des § 364a ABGB vorliege und deshalb allfällige Störungen zu dulden seien. Ähnlich wie Kletter­pflanzen, die sich an einer Mauer zwangsläufig emporranken, stellten auch die infolge ihrer genetischen Eigenschaften bis zu 7,5 m langen Wurzelausläufer der Schlehdornsträucher eine unzulässige unmittelbare Zuleitung dar, weil sie trotz üblicher Garten­pflege­maßnahmen zu Verletzungen führen können. Den Klägern stehe daher ein Unter­lassungs­anspruch und ein Be­seitigungs­anspruch zu. Letzterer umfasse auch unter­geordnete Hilfstätigkeiten wie die Re­kultivierung des Rasens.

Die beklagte Marktgemeinde sei passiv legitimiert, weil sie den beeinträchtigenden Zustand, der nicht auf höhere Gewalt oder auf unbefugte Eingriffe eines Dritten zurückzuführen sei, trotz zahlreicher Beschwerden der Kläger aufrecht­erhalten habe. Der Einwand der Verfristung bzw. Verjährung gehe ins Leere, weil nach­bar­rechtliche Ansprüche nach § 364 Abs. 2 ABGB – als Anwendungs­fall der negatorischen Eigentums­klage – grundsätzlich nicht verjährbar seien.

Das Berufungs­gericht bewertete den Ent­scheidungs­gegen­stand mit € 5.000, nicht aber € 30.000 übersteigend und ließ die Revision unter anderem mit der Begründung zu, die bisherige Recht­sprechung des OGH zur unmittelbaren Zuleitung im Sinne des § 364 Abs. 2 Satz 2 ABGB sei uneinheitlich.

Gegen die Entscheidung des Berufungs­gerichts richtet sich die Revision der beklagten Markt­gemeinde mit dem Antrag auf Abänderung im Sinne einer Wieder­herstellung des Urteils des Erstgerichts. Hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurück­ver­weisungs­antrag gestellt.

Die Kläger beantragen in ihrer Revisions­beant­wortung, die Revision als unzulässig zurückzuweisen, in eventu der Revision nicht Folge zu geben und das klage­statt­gebende Urteil des Berufungs­gerichts zu bestätigen.

Rechtliche Beurteilung des OGH

a) Zum Vorbringen der beklagten Marktgemeinde in der Revision

Zum Sachverhalt: Die beklagte Marktgemeinde macht in der Revision geltend, dass die Hecke sehr wohl Teil einer behördlich bewilligten Anlage sei. Einen darauf bezogenen Beweisantrag habe das Berufungs­gericht außer Acht gelassen, was eine Mangel­haftig­keit des Berufungs­verfahrens begründe. Im Übrigen stehe nicht fest, dass der Überhang zu einer erheblichen Gefahr von Sachschäden oder für Leib oder Leben führe und dass er nicht durch zumutbare Selbsthilfemaßnahmen beseitigbar wäre. Auch bei den Wurzelausläufern handle es sich nicht um eine unmittelbare Zuleitung im Sinne des § 364 Abs. 2 Satz 2 ABGB, sondern um einen über die Grundgrenze hinaus­gehenden gewöhnlichen Bewuchs, der – ähnlich wie der Bewuchs durch Löwenzahn, Weiden oder Essigbäume – ständige Maßnahmen des Menschen erfordere, um nicht zu einem Verwildern der Freifläche zu führen. Ein Ver­fahrens­mangel sei auch darin gelegen, dass die zeugenschaft­liche Einvernahme einer Nachbarin zum Beweis dafür unterblieben sei, dass bei regelmäßigem Mähen keine nachteiligen Folgen durch Wurzelausläufer gegeben seien und insbesondere keine Ver­letzungs­gefahr durch die abgemähten Schäfte der Triebe bestehe.

b) Zum Verhältnis der unmittelbaren Zuleitung gemäß § 364 Abs. 2 Satz 2 ABGB zum Selbst­hilfe­recht nach § 422 ABGB

Zum Sachverhalt: Die Kläger stützen ihr Begehren auf jeden erdenklichen Rechtsgrund, insbesondere auf die Bestimmungen des ABGB. Konkret nennen sie als An­spruchs­grund­lage für ihr Unter­lassungs- und Beseitigung­sbegehren die Qualifikation der Einwirkungen auf ihr Grundstück (in Form des Überhangs und der Wurzeltriebe) als „unmittelbare Zuleitung“ im Sinne des § 364 Abs. 2 Satz 2 ABGB. Nach Ansicht der beklagten Marktgemeinde handelt es sich dagegen bei diesen Einwirkungen um bloß mittelbare Immissionen, so genannte „Imponderabilien“ (§ 364 Abs. 2 Satz 1 ABGB).

Unter einer unmittelbaren Zuleitung gemäß § 364 Abs. 2 Satz 2 ABGB ist eine direkte, gerade auf das Nach­bar­grund­stück gerichtete Einwirkung zu verstehen.⁵ Durch eine dem Liegen­schafts­eigentümer zuzurechnende Änderung der natürlichen Gegebenheiten (eine „Veranstaltung“) werden Immissionen auf das Nach­bar­grund­stück bewirkt.⁶

Das Herüberwachsen(lassen) von Wurzeln und Ästen ist in der Regel nicht als unmittelbare Zuleitung zu qualifizieren⁷, weil es an einem menschlichen Zutun fehlt. Allerdings hat die Recht­sprechung beispiels­weise auch das zwangsläufige und überdies beabsichtigte Emporranken von Kletter­pflanzen (Veitschi) an einer im Eigentum des Nachbarn stehenden Grenzmauer als Eigentums­eingriff im Sinn einer unmittelbaren Zuleitung qualifiziert.⁸ Auch kann aus einem bloßen Naturwirken durch bewusstes Aufrecht­erhalten dieses Zustands eine unmittelbare Zuleitung werden, falls dadurch eine Gefährdung für Personen und Sachen begründet wird.⁹

Mit der „Ahornbaum-Entscheidung“¹⁰ und der „Starkast-Entscheidung“¹¹ hat sich die Recht­sprechung von der früher angenommenen Exklusivität des § 422 ABGB für den Fall des Herüberwachsens von Wurzeln und Ästen abgewendet.

Zur Rechtslage vor dem ZivRÄG 2004¹² war judiziert worden, dass § 422 ABGB die Rechte des Nachbarn bezüglich des Überhangs und des Wachsens von Wurzeln in den fremden Grund abschließend regelt.

Über das in § 422 ABGB normierte Selbst­hilfe­recht hinaus hatte der Nachbar demnach nicht die Möglichkeit, ein auf sein Eigentums­recht gestütztes Begehren auf Beseitigung des Überhangs durch den Eigentümer des Baums oder Strauchs zu stellen.¹³ Auch das Belassen von über die Grundgrenze gewachsenen Wurzeln oder überhängenden Ästen durch den Baumeigentümer verstieß nicht gegen § 422 ABGB und war insoweit auch nicht rechtswidrig.¹⁴

Nach dem Inkrafttreten des ZivRÄG 2004 hat die ­ den An­wendungs­bereich des § 364 ABGB für bestimmte, zuvor allein dem § 422 ABGB unterstellte Sach­verhalts­kon­stellationen geöffnet.¹⁵

Bei „herein­ragenden“ Pflanzen gewährt der OGH nun Ansprüche nach § 364 ABGB einerseits dann, wenn es durch die Pflanzenteile zu einem die Güter des Nachbarn konkret gefährdenden und deshalb rechts­widrigen Zustand kommt, und zum anderen dann, wenn die Beeinträchtigung unter Bedachtnahme auf das nach­bar­rechtliche Rück­sicht­nahme­gebot die ortsübliche Benützung des Grund­eigentums wesentlich beeinträchtigt und einen unzumutbaren Zustand herbeiführt.¹⁶

Allerdings sieht der OGH insofern einen Vorrang des § 422 ABGB, als keine Ansprüche nach § 364 ABGB bestehen, wenn der gefährdende bzw. beeinträchtigende Zustand durch die Ausübung des Selbst­hilfe­rechts leicht und einfach beseitigt werden kann.¹⁷

Um § 422 ABGB nicht völlig zu entwerten, kann diese Voraussetzung für Ansprüche nach § 364 ABGB erst dann angenommen werden, wenn die Ausübung des (vorrangigen) Selbst­hilfe­rechts unmöglich, unzumutbar erschwert oder nicht zielführend ist, weil der Nachbar auch bei Ausübung der Selbsthilfe im Wesentlichen in der gleichen beeinträchtigenden Situation verbliebe.

Diese Sonder­kon­stellationen ändern jedoch nichts daran, dass im Allgemeinen das Herüber­wachsen von Ästen und Wurzeln über die Grundgrenze auch weiterhin nicht untersagt werden kann.

Die Behauptungs- und Beweislast für Umstände, die die Qualifikation als unmittelbare Zuleitung tragen, trifft nach allgemeinen Grundsätzen die durch die Einwirkung Belasteten.

Zum Sachverhalt: Das sind im vorliegenden Fall die Kläger.

c) Konkreter Fall: Zum Klagebegehren auf Unterlassung und Beseitigung des Überhangs

Zum Sachverhalt: Die Kläger haben zum Unterlassungs- und Be­seitigungs­begehren vorgebracht, dass der massive Überwuchs der (derzeit 4 m hohen Schleh­dorn­hecke) von bis zu 1,50 m auf ihr Grundstück als unmittelbare Zuleitung im Sinne des § 364 Abs. 2 Satz 2 ABGB anzusehen sei. Da es sich bei der Schleh­dorn­hecke um ein sehr festes, stacheliges Gehölz handle, könne dieses auch nicht besonders einfach zurückgeschnitten und entfernt werden.

Schon aus den folgenden zwei Gründen besteht keine Haftung der beklagten Marktgemeinde nach § 364 Abs. 2 ABGB: Die Klage­be­haupt­ungen lassen keinen Schluss darauf zu, dass den Klägern die vorrangige Ausübung des Selbst­hilfe­rechts hinsichtlich des Überhangs (durch Abschneiden der Äste) unmöglich oder unzumutbar wäre oder dass sie bei Ausübung der Selbst­hilfe im Wesentlichen in der gleichen beeinträchtigenden Situation verblieben. Auch wenn die Ursache für den Überhang in der Bepflanzung des Grundstücks der beklagten Marktgemeinde liegt, zeigt die Wertung des § 422 ZPO, dass in erster Linie die Abhilfe vom eigenen Grund aus gesucht werden muss. So wie auch sonst die natürliche Umgebung ist der Überwuchs hinzunehmen bzw. durch Selbst­ab­schneiden einzudämmen.

Zum Sachverhalt: Darüber hinaus gibt es auch keine Hinweise darauf, dass den Klägern die Nutzung des Gartengrundstücks unmöglich geworden wäre oder dass (allein) vom Überhang der Schlehdornäste die Gefahr von Sach- oder Personenschäden ausginge. Die nach den Fest­stellungen gegebene (bloße) Möglichkeit, dass die Reifen eines Rasenmähers beschädigt werden könnten, wenn nach dem Schnitt des Überhangs die (mit Dornen behafteten) Äste der Schlehdornsträucher vor dem Mähen nicht aus der Wiese entfernt würden, bildet eine rein abstrakte, durch einfache Maßnahmen vermeidbare Gefahr, die zur Begründung eines nach­bar­recht­lichen Unterlassungs- und Be­seitigungs­anspruchs nicht ausreicht.

Aus diesen Gründen ist der Revision der beklagten Marktgemeinde im Umfang der Abweisung des Unterlassungs- und Be­seitigungs­begehrens betreffend den Überhang dahin Folge zu geben, dass das Klagebehren in diesem Umfang – im Ergebnis in teilweiser Wieder­her­stellung des Ersturteils – abgewiesen wird.

d) Konkreter Fall: Zum Klage­begehren auf Unterlassung und Beseitigung der aus den Wurzelausläufern empor­wachsenden Wurzeltriebe

Zum Sachverhalt: Nach den Fest­stellungen sind die Wurzelausläufer der Schlehdornsträucher durch einfache Selbsthilfemaßnahmen wie Abhacken oder Ausgraben nicht zu entfernen, weil sie genetisch bedingt nachwachsen. Nach dem Standpunkt der Kläger besteht die Gefahr (konkreter) Sachschäden darin, dass es trotz der dagegen gerichteten einfachen Selbsthilfemaßnahme des regelmäßigem Mähens zu Austrieben aus den Wurzelausläufern kommen kann und die Schäfte dieser Austriebe so hart werden, dass die luftgefüllten Räder eines Rasenmähers durchstochen werden können (was bereits mehrfach geschehen sei).

Nach den von den Tat­sachen­instanzen getroffenen Fest­stellungen hat sich aber weder die konkrete Gefahr derartiger Sachschäden noch deren Eintritt feststellen lassen. Ob die konkrete Gefahr von Personenschäden durch die (hart­gewordenen) Schäfte der Wurzela­ustriebe zu befürchten ist, ist noch nicht abschließend geklärt. Das Erstgericht hat dazu bisher (aufgrund des Gutachtens des Gerichts­sach­ver­ständigen für Gartenbau und Land­schafts­pflege) die Feststellung getroffen, dass die abgemähten Schleh­dorn­triebe zu einer Verletzung führen können. Die Revisions­werberin macht geltend, sie habe im erst­instanz­lichen Verfahren die Einvernahme einer Zeugin (einer Nachbarin der Kläger) zum Gegenbeweis beantragt. Das Unterbleiben der Einvernahme dieser Zeugin bildet einen erst­instanz­lichen Verfahrens­mangel, den die in erster Instanz obsiegende Beklagte zulässigerweise auch noch im Revisions­verfahren geltend machen kann.¹⁸ Insofern erweist sich das Verfahren als ergänzungsbedürftig.

Soweit die Kläger zur Anspruchsbegründung geltend machen, sie fühlten sich durch die aus den Wurzelaus­läufern hervor­wachsenden Triebe zunehmend gestört, ist darauf hinzuweisen, dass bei der Beurteilung einer Beeinträchtigung ein objektiver Maßstab anzulegen ist¹⁹, ließe sich doch sonst die sachen­rechtliche Abgrenzung der Befugnisse benachbarter Grundeigentümer nicht sinnvoll bewerk­stelligen.²⁰ Maßgeblich ist demnach nicht das subjektive Empfinden des sich gestört fühlenden Nachbarn, sondern das eines Durch­schnitts­menschen, der sich in der Lage des Betroffenen befindet.²¹

Dazu, ob durch die Wurzelausläufer ein die Kläger massiv beeinträchtigender Zustand vorliegt, fehlen ausreichende Fest­stellungen. Nur dann, wenn das ergänzte Beweis­verfahren zu Fest­stellungen führt, aus denen sich ergibt, dass – unter Bedachtnahme auf die gebotenen Selbsthilfemaßnahmen – infolge einer konkreten Gefahr von Personenschäden die ortsübliche Nutzung des Gartengrundstücks wesentlich beeinträchtigt ist und dieser Zustand unzumutbar ist, sind die aus den Wurzelausläufern empor­wachsenden Wurzeltriebe als unzulässige unmittelbare Zuleitung im Sinne des § 364 Abs. 2 Satz 2 ABGB zu qualifizieren, sodass den Klägern insoweit ein Immissions­abwehr­anspruch zusteht.

e) Zum Einwand der behördlichen Bewilligung einer Anlage gemäß § 364a ABGB

Zum Sachverhalt: Eine Qualifikation als unmittelbare Zuleitung im Sinne des § 364 Abs. 2 Satz 2 ABGB hätte auch insofern weitergehende rechtliche Auswirkungen, weil ihr allenfalls die behördliche Bewilligung der Anlage nicht ent­gegen­gehalten werden kann. Selbst wenn eine bewilligte Anlage im Sinn des § 364a ABGB vorliegt, müssten daher die Kläger über die aus dieser Gesetzes­stelle resultierende Duldungs­pflicht hinaus eine unmittelbare Zuleitung nur hinnehmen, wenn ein besonderer Rechtsgrund dafür vorliegt. Im Fall der Qualifikation der aus den Wurzelausläufern hervor­wachsenden Triebe als unmittelbare Zuleitung im Sinne des § 364 Abs. 2 Satz 2 ABGB ist daher weiters – zweckmäßigerweise nach Erörterung mit den Parteien – zu klären, ob ein besonderer Rechtsgrund für die unmittelbare Zuleitung vorliegt.

f) Entscheidung des vorliegenden Falls

Zum Sachverhalt: Zusammen­fassend ist der – zulässigen – Revision hinsichtlich des Unterlassungs- und Be­seitigungs­begehrens zum Überhang mit Teilurteil dahin Folge zu geben, dass in diesem Umfang das klage­abweisende Urteil des Erstgerichts wieder­her­gestellt wird. Hinsichtlich des Unterlassungs- und Be­seitigungs­begehrens zu den Wurzelausläufern bzw. den daraus empor­wachsenden Trieben erweist sich die Revision im Sinn des hilfsweise gestellten Auf­hebungs­begehrens als berechtigt.

Anmerkungen

Zu beachten ist, dass neben den hier thema­tisierten Ansprüchen gegen von der Nach­bar­liegen­schaft herein­wachsende Äste und Wurzeln (§ 422 ABGB bzw. auch § 364 Abs. 2 ABGB) mit dem ZivRÄG 2004²² auch ein Abwehr­anspruch gegen negative Immissionen (Entzug von Licht oder Luft) durch Pflanzen auf der Nach­bar­liegen­schaft geschaffen wurde: Gemäß § 364 Abs. 3 ABGB kann der Grundstückseigentümer einem Nachbarn die von dessen Bäumen oder anderen Pflanzen ausgehenden Einwirkungen durch den Entzug von Licht oder Luft insoweit untersagen, als diese das ortsübliche Maß überschreiten und zu einer unzumutbaren Beeinträchtigung der Benutzung des Grundstücks führen.

Hierbei muss aber zwingend der Versuch einer Streit­beilegung außerhalb eines gerichtlichen Verfahrens unternommen werden: Ein Nachbar hat gemäß Art III Z 1 ZivRÄG 2004 vor der Einbringung einer Klage im Zusammenhang mit dem Entzug von Licht oder Luft durch fremde Bäume oder Pflanzen zur gütlichen Einigung eine Schlichtungs­stelle zu befassen, einen Antrag nach § 433 Abs. 1 ZPO (prätorischer Vergleich) zu stellen oder – sofern der Eigentümer der Bäume oder Pflanzen damit einverstanden ist – den Streit einem Mediator zu unterbreiten. Die Klage ist nur zulässig, wenn nicht längstens innerhalb von drei Monaten ab Einleitung des Schlichtungs­verfahrens, ab Einlangen des Antrags bei Gericht oder ab Beginn der Mediation eine gütliche Einigung erzielt worden ist.